行政許可的概念及適用

行政許可的概念及其適用既是行政許可法的重要理論問題，又具有重要的實(shí)踐意義！關(guān)于行政許可的概念，行政法理論界存在著以下三種觀點(diǎn)：

第一種狹義說認(rèn)為，行政許可是具體行政行為的一種，指法定享有許可權(quán)的機(jī)關(guān)，根據(jù)公民、法人和其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為[1].依此理解，只有許可機(jī)關(guān)頒發(fā)了許可證才稱為行政許可，這是行政許可法第2條意義上的行政許可的概念。

第二種廣義說認(rèn)為，行政許可除包括狹義理解的前邊部分外，指是否頒發(fā)許可證的活動(dòng)都屬于行政許可[2]，因?yàn)橄鄬?duì)人提交了申請(qǐng)，行政許可機(jī)關(guān)有可能許可而頒發(fā)了許可證，也有可能經(jīng)過審查拒絕頒發(fā)而不予許可，不予許可也是行政許可的工作之一，行政許可法第38條第二款規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依法作出不予許可的書面決定應(yīng)當(dāng)說明理由告訴我們：不予許可也是行政許可概念中的題中之意。

第三種最廣義說認(rèn)為，行政許可不僅指是否頒發(fā)許可證的環(huán)節(jié)，還包括頒發(fā)之后對(duì)被許可人實(shí)施許可行為的活動(dòng)進(jìn)行后續(xù)跟進(jìn)與管理，即行政許可法第六章規(guī)定的監(jiān)督檢查的內(nèi)容[3]也屬于行政許可法應(yīng)予調(diào)整的內(nèi)容。從某種意義上講，這種理解是在第一種狹義說意義上理解的后續(xù)延伸，因?yàn)槿魹榈诙N廣義說意義上的不予許可后也就不存在后續(xù)跟進(jìn)和監(jiān)督了！

在行政法學(xué)理論中一般以第二種理解，即廣義說作為主流觀點(diǎn)！

行政許可涉及的主要雙方當(dāng)事人，一方是行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織，這兩者可合稱為行政主體；對(duì)方當(dāng)事人為行政法理論上的行政相對(duì)人，立法表述為公民、法人或其他組織。相對(duì)人在行政許可制度的不同階段又有不同的稱謂，在申請(qǐng)階段稱為申請(qǐng)人；在申領(lǐng)許可證后稱為被許可人。

對(duì)行政許可的概念可以作以下要素分析和理解：

第一，行政許可是一種具體行政行為。行政許可是一種針對(duì)特定的公民、法人或其他組織作出的行政行為，故而它是一種具體行政行為而非抽象行政行為，屬于行政執(zhí)法行為的范疇。

第二，行政許可是一種依申請(qǐng)的行政行為。行政許可是一種由行政相對(duì)人提出申請(qǐng)才能實(shí)施的具體行政行為，相對(duì)人的申請(qǐng)是行政許可行為作出的必經(jīng)程序和條件，沒有相對(duì)人的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)就不能實(shí)施該行為。行政機(jī)關(guān)不能因相對(duì)人準(zhǔn)備從事某種特定活動(dòng)而主動(dòng)頒發(fā)許可證。相對(duì)人的申請(qǐng)是頒發(fā)許可證的前提條件，但這并不等于行政許可是雙方性質(zhì)的法律行為。行政許可是行政機(jī)關(guān)基于法定職權(quán)而為的單方行為，申請(qǐng)并不意味著必然得到行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可。行政相對(duì)人提出申請(qǐng)，是其從事某種獲益行為之前必須履行的法定義務(wù)。

第三，行政許可是一種要式行政行為。行政許可機(jī)關(guān)除應(yīng)遵循一定的法定程序外，還應(yīng)以正規(guī)的文書、格式、日期、印章等形式作出許可。行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋印章的許可證、執(zhí)照、資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書。行政許可不存在口頭形式。行政許可作為要式行政行為主要有頒發(fā)許可證件、加貼標(biāo)簽、加蓋印章三種形式。

第四，行政許可是一種需經(jīng)過依法審查的行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)事前公布的標(biāo)準(zhǔn)和條件對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，從而作出是否準(zhǔn)予的決定。行政許可并不是一經(jīng)申請(qǐng)即可取得，而要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的依法審查。這種審查的結(jié)果，可能是給予或者不給予行政許可。行政機(jī)關(guān)接到行政許可申請(qǐng)之后，首先審查決定是否受理。屬于本機(jī)關(guān)職責(zé)范圍，材料齊全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根據(jù)法定條件和標(biāo)準(zhǔn)，按照法定程序進(jìn)行審查，決定是否準(zhǔn)予申請(qǐng)人的申請(qǐng)。審查應(yīng)當(dāng)公開、公平和公正，依照法定的權(quán)限、條件和程序，以保證行政許可的合法性。

第五，行政許可是一種授益性的（或賦權(quán)性）的行政行為。行政許可與行政處罰、行政強(qiáng)制等行政行為不同，后兩者屬于損益行政，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益是一種剝奪和限制；前者屬于授益行政，是賦予行政相對(duì)人某種權(quán)利和資格，準(zhǔn)予其從事某種特定活動(dòng)的行為。第2條中的“特定活動(dòng)”應(yīng)理解為對(duì)申請(qǐng)人有益的、非經(jīng)許可不得為之的活動(dòng)，對(duì)申請(qǐng)人來說，沒有利益應(yīng)該是不會(huì)主動(dòng)申請(qǐng)的。

實(shí)踐中，審批、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記成為行政許可的“別稱”。事實(shí)上，在國(guó)務(wù)院法制辦起草的提交全國(guó)人大常委會(huì)的10章100條的行政許可法（草案）中也使用了上述名稱，對(duì)后四種還各以一節(jié)規(guī)定了其特別程序。后經(jīng)人大常委會(huì)審議認(rèn)為，行政許可名稱宜統(tǒng)一，若后四種名稱的許可各以一節(jié)規(guī)定其程序立法資源也浪費(fèi)過多，故而在行政許可法通過的文本中未再使用上述四個(gè)名稱，但是，實(shí)踐中這四個(gè)名稱的許可又是客觀存在的。從另一個(gè)角度講，后四個(gè)別稱也可稱作行政許可的適用范圍。以下分別予以闡述：

1.審批，行政實(shí)踐中多以此表述行政許可，其外延范圍寬于許可。前者是行政實(shí)踐中對(duì)行政許可通俗的表述，后者是行政審批在法理上的稱謂。行政審批的適用范圍比行政許可范圍要寬，從行政許可法第3條第二款的規(guī)定可以得出這一結(jié)論。一般而言，上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)工作請(qǐng)示的審批不屬于行政許可，但上級(jí)機(jī)關(guān)根據(jù)行政許可法第35條的規(guī)定履行外部公共管理職能對(duì)就下級(jí)上報(bào)的審批就屬于行政許可，如國(guó)家旅游局對(duì)省旅游局上報(bào)的申請(qǐng)開辦“國(guó)際旅行社”的審批，則需按照行政許可法第35條的規(guī)定辦理。

2.特許，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)，如土地、無線電頻點(diǎn)的使用權(quán)等。特許往往具有排他性。對(duì)于特許，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式作出許可決定。

3.認(rèn)可，提供公眾服務(wù)并直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)，如執(zhí)業(yè)醫(yī)師、律師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格證書，建筑企業(yè)資質(zhì)證書等。其一，賦予公民特定資格，依法應(yīng)當(dāng)舉行國(guó)家考試的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)和其他法定條件作出行政許可決定，如報(bào)名參加國(guó)家統(tǒng)一司法考試，通過并取得資格證書即屬于認(rèn)可類許可。其二，賦予法人或者其他組織特定的資格、資質(zhì)的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)人的專業(yè)人員構(gòu)成、技術(shù)條件、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)和管理水平等的考核結(jié)果作出行政許可決定。

行政機(jī)關(guān)如司法部，或者行業(yè)組織如中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)依法組織實(shí)施公民特定資格的考試，并應(yīng)公開舉行。行政機(jī)關(guān)或者行業(yè)組織應(yīng)當(dāng)事先公布資格考試的報(bào)名條件、報(bào)考辦法、考試科目以及考試大綱。但是，不得組織強(qiáng)制性的資格考試的考前培訓(xùn)，不得指定教材或者其他助考材料。2003年后司法部的司法考試指定用書即因此緣由改為司法考試輔導(dǎo)用書。

4.核準(zhǔn)，直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)，如對(duì)壓力容器、電梯、載人攬車、鍋爐等的許可。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范依法進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫，行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫的結(jié)果作出行政許可。如果依據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫結(jié)果，作出不予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)書面說明不予行政許可所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范。

5.登記，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)。對(duì)許可類登記原則上只作形式審查而適用簡(jiǎn)易程序，申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記。如需對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查。確認(rèn)類登記只是確認(rèn)了某類法律關(guān)系、法律事實(shí)，使之增加了公信力，屬于行政確認(rèn)行為的范疇，不在本文探討范圍之內(nèi)。

除此之外，行政許可法第12條第1項(xiàng)規(guī)定的“安全”類的許可是綜合的、首選的，對(duì)此，有的學(xué)者稱為一般許可。

在立法上概括出一個(gè)統(tǒng)一、確定的標(biāo)準(zhǔn)來界定現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)的哪些行為屬于許可，哪些不是許可是十分困難的，這是行政許可立法上不可避免的缺憾，也是世界上迄今為止沒有一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定出行政許可法的原因之一。根據(jù)有關(guān)解釋、司法見解和行政法原理，以下主體及其行為仍不是行政許可、不屬于行政許可法調(diào)整的范圍：

1. 有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位的人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批，不屬于行政許可。這里的“有關(guān)行政機(jī)關(guān)”是指人事行政部門、財(cái)政部門和外事主管部門，或省部級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)和直屬事業(yè)單位行使上述三項(xiàng)職權(quán)時(shí)作出的審批。如省政府外事辦對(duì)法院組團(tuán)出國(guó)考察的審批，不適用行政許可法；再如衛(wèi)生部對(duì)其直屬的中日友好醫(yī)院上報(bào)的人事任免事項(xiàng)的批準(zhǔn)，也不是行政許可。

2.行政機(jī)關(guān)如國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)以出資人的身份對(duì)國(guó)有（企業(yè)）資產(chǎn)處置事項(xiàng)的審批，不具有行政許可的性質(zhì)。

3.行政執(zhí)法人員的資格認(rèn)證是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理措施，不屬于行政許可事項(xiàng)，如某省法制辦組織全省行政執(zhí)法人員進(jìn)行資格考試后，根據(jù)成績(jī)發(fā)放執(zhí)法資格證書的行為，不適用行政許可法規(guī)定的程序。

4.工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)初始合法登記企業(yè)的年檢行為不是行政許可，它是主管機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理的一種手段。主管機(jī)關(guān)不能利用年檢確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的資格，使之變成“二次許可”。

5.主管機(jī)關(guān)對(duì)稅費(fèi)減免的審批不是許可，這種行為似乎也是依申請(qǐng)而給與申請(qǐng)人利益的，但不是行政許可。

另外，有些主體的行為可以區(qū)分為獨(dú)立的幾個(gè)階段，其初始登記往往是許可，之后的登記就不屬于行政許可而具有行政確認(rèn)的性質(zhì)，如：

其一，九大自然資源的初始登記是行政許可，如國(guó)土資源行政部門根據(jù)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的申請(qǐng)頒發(fā)土地所有權(quán)證的行為屬于行政許可、適用許可法規(guī)定的程序。但在依法取得九大自然資源的權(quán)屬后發(fā)生糾紛的，由主管機(jī)關(guān)的再次確權(quán)行為不屬于許可，這涉及行政復(fù)議法第30條第二款的適用問題，就此，最高法院行政庭于2005年2月24日作出[2005]行他字就行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的第4號(hào)答復(fù)，答復(fù)中認(rèn)定有關(guān)土地等九大自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范圍之內(nèi)。

其二，企業(yè)的設(shè)立和社會(huì)團(tuán)體的成立的初始登記屬于行政許可，但之后的抵押登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記不屬于行政許可。

其三，機(jī)動(dòng)車的注冊(cè)登記屬于許可，但變更、轉(zhuǎn)移、抵押、注銷登記不是行政許可。

其四，船舶的國(guó)籍（初始）登記屬于行政許可，但使用權(quán)、抵押登記不屬于許可。

注釋：

1見《行政許可法》第2條

2見《行政許可法問答》，張鋒主編，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版

3見《行政許可制度研究》，羅文燕著，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版

4見最高法院行政庭[2005]行他字第4號(hào)答復(fù)